关于债务法定转移是否须经保证人同意的问题,我国法律未作明确规定, 当前有以下两种不同观点:
一种观点认为,无须保证人同意。主要理由是,《担保法》第二十三条规 定只适用于约定转移债务,而不适用于法定转移债务。债务法定转移只是要求 保证人承担原保证合同约定的保证责任,并不加重保证人负担;但若债务法定 转移未经保证人同意,保证人就不再承担保证责任,那么,绝大多数人保证人 为了免除保证责任都会不同意,这很容易对贷款债权的实现造成危害,所以, 在法定转让贷款债务的同时应当转移保证责任,而无须取得保证人的同意,保 证人仍应继续承担原保证责任。
第二种观点认为,须经保证人同意。保证担保是第三人对特定的债务人提 供的担保,且是纯粹的约定担保,而不存在法定转移问题。贷款债务法定转移要使保证人对新的债务人继续承担保证责任,就必须取得保证人同意。持此观 点的王利明教授指出,“一旦发生主债务的转移,无论是何种形式的转移,都 必须取得保证人的同意,否则,保证人可不再承担保证责任。”
我们认为,保证担保是第三人对特定的债务人的约定担保,不存在法定转 移问题,但“保证人可不再承担保证责任”只能对债务转移后的新的债务人而 言,而不能否定保证合同的效力。例如,借款人向银行贷款后死亡,企业贷款 后合并、分立的,保证人同意继续对债务继承人,对合并、分立后的企业继续 承担保证责任的,保证人才继续承担保证责任,未取得保证人同意或者保证人 不同意的,保证人对原借款人继续承担保证责任。